اخذ به شفعه

اَخذِ به شُفعِه، اصطلاحی فقهی و حقوقی. شُفعِه از ریشۀ شفع است، در زبان عربی وقتی چیزی را با چیز دیگر پیوست کنند، گفته می‌شود «شَفَعْتُ كَذَا بِكَذا»، یعنی این شیء را به آن شیء پیوست کردم. البته مراد پیوندی است که از آن تقویت و اعانه حاصل گردد (ابن‌منظور، 8/ 184). شفعه در لغت در مقابل وتر و نقص به کار می‌رود (مصطفوی، 6/ 83). 
اخذ به شفعه آن است که کسی سهم شریک خود را بگیرد و ضمیمۀ سهم خویش سازد (طوسی، المبسوط، 3/ 106). اصلِ اخذ به شفعه در میان تمام فرق اسلامی رایج است و هیچ‌یک از فقهای عامه در آن تردید نکرده‌اند (ابن‌قدامه، 5/ 229). بااین‌حال، در برخی قوانین کشورهای اسلامی مانند قانون مدنی سوریه، اخذ به شفعه نفی شده است (نک‍ : محقق‌داماد، ایقاع ... ، 4). در حقوق فرانسه، نهاد حق استرداد پیش‌بینی شده است که شبیه حق شفعه است ( قانون مدنی فرانسه، مادۀ 841؛ ره‌پیک، 36). فقهای امامیه در قالب عبارات متفاوت و با مضمونی واحد حق شفعه را تعریف کرده‌اند که کامل‌ترین آن عبارت است از استحقاق شریک به تملک حصۀ شریک دیگر از طریق بیع که به غیر منتقل شده است (علامۀ حلی، قواعد، 2/ 242). «حق شفعه» خلاف قاعدۀ تسلیط است و دلیل مشروعیت آن اجماع و سنت رسیده از طرق خاصه و عامه است که به صورت متواتر نقل شده است (صاحب‌جواهر، 37/ 237). 

ارکان اخذ به شفعه 

اخذ به شفعه اِعمال حق شفعه است و ازجمله حقوق مالی محسوب می‌شود که برای اِعمال آن باید شرایطی موجود باشد. ارکان آن عبارت‌اند از: 1. مورد شفعه که از آن به «شقص» یاد می‌شود؛ 2. شفیع یعنی صاحب حق شفعه؛ 3. مشفوعٌ‌منه یعنی شخص مشتری که حصّۀ شریک از طریق بیع به او منتقل شده است؛ 4. بایع که همان شریک شفیع است؛ 5. مشفوعٌ‌فیه یعنی حصّه‌ای که منتقل شده است (محقق‌داماد، همان، 13-14).

شرایط موضوع شفعه 

با نظر به مادۀ 808 قانون مدنی، مصوب 1314 ش، 5 شرط برای موضوع شفعه لازم و ضروری است: 1. غیرمنقول بودن؛ 2. قابل‌تقسیم بودن؛ 3. مالکیت منحصر در دو شریک؛ 4. مالکیت به‌نحو مشاع و نه مفروز؛ 5. انتقال از طریق بیع.
1. غیرمنقول بودن: فقها در مورد وجود حق شفعه در اموال غیرمنقول اختلاف ندارند، اما در مورد اموال منقول چنین نیست. گروهی از فقها بر شمول حق شفعه بر اموال منقول نظر داده‌اند (نک‍ : فخرالمحققین، 2/ 198؛ محقق‌داماد، همان، 15). برخی از فقیهان اهل سنت نیز عقیده دارند که حق شفعه در کلیۀ اموال مشاعی اعم از منقول و غیرمنقول وجود دارد (ابن‌حزم، 8/ 10). همچنین در تعریف مال غیرمنقول نیز اختلاف وجود دارد که آیا اموالی است که ذاتاً غیرقابل انتقال باشد یا آنکه جابه‌جایی مستلزم خرابی باشد؟ قانون مدنی، در مادۀ 12 دیدگاه نخست را پذیرفته اما به تبعیت از نظر برخی فقها (عاملی، 18/ 406؛ شهیدثانی، مسالک ... ، 12/ 262)، در مواردی که اشجار و بنا نیز به‌تنهایی فروخته شود شامل ادلۀ شفعه نخواهد بود، اگرچه تعریف مال غیرمنقول برآن صدق می‌کند.
2. قابل تقسیم بودن: در این شرط میان فقها اختلاف‌نظر هست؛ به‌طوری‌که برخی این شرط را مورد پذیرش قرار داده (علامۀ حلی، تحریر ... ، 4/ 559) و گروهی دیگر شرط قابل تقسیم بودن مال را مردود دانسته‌اند و با تردید در مستندات آن و با استناد به عموماتی که دراین‌خصوص وارد شده به شمول شفعه نظر داده‌اند (طوسی، المبسوط، 3/ 120) و عده‌ای دیگر این شرط را در مواردی که تقسیم موجب ضرر شده باشد، نپذیرفته‌اند (محقق حلی، 3/ 199).
3. انحصار مالکیت مبیع به دو شریک: این شرط برگرفته از نظر مشهور فقهای امامیه است (طوسی، همان، 3/ 113) و دلیل آن برگرفته از روایتی از امام صادق (ع) است که فرموده «فَإِن زادَ عَلى الاِثنَيْنِ فلاَ شُفْعةَ». اما اکثر فقهای عامه و تعدادی از فقهای امامیه (ازجمله ابن جنید) برخلاف مشهور نظر داده‌اند (صاحب‌جواهر، 37/ 272). بااین‌حال، نظر پذیرفته شده در قانون مدنی همان انحصار مالکیت میان دو شریک است.
 اگر یکی از دو سهام متعلق به مال مشترکْ وقف باشد، برای شریک دیگر ــ در فرض فروش ــ مطابق مادۀ 811 قانون مدنی و مطابق نظر فقهای عامه (سنهوری، 9/ 580) حق شفعه به وجود نخواهد آمد. درحقیقت بسیاری از فقها بین اینکه موقوفٌ‌عَلیْهم یک نفر باشد یا بیشتر سخنی نگفته‌اند و درهرحال قائل به عدم شفعه هستند (طوسی، همان، 3/ 145). اما به نظر برخی دیگر (ازجمله ابن‌ادریس) اگر موقوفٌ‌عَلیْهم واحد باشد، شفعه ثابت خواهد شد (نک‍ : فخرالمحققین، 2/ 199). با توجه به قانون اوقاف، مصوب 1354 ش، که در مادۀ 3 خود قائل به وجود شخصیت حقوقی مال موقوفه است، وجود حق شفعه محل تأمل است (محقق‌داماد، ایقاع ... ، 28). مسئلۀ دیگر اینکه آیا با فروش مال موقوفه برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد می‌گردد؟ دراین‌رابطه قانون‌گذار مدنی سکوت اختیار کرده است. بااین‌حال، در میان فقها، برخی معتقد هستند حق شفعه برای مالک طِلق به دلیل وجود مقتضی و انتفای مانع ثابت است (شهیدثانی، همان، 12/ 273؛ حکیم، محسن، 2/ 98) و گروهی دیگر معتقدند که در صورت فروش وقف، اقوى چنین است که حق شفعه برای حصّۀ طلق ثابت نخواهد شد (خمینی، تحریر ...، 1/ 556).
همچنین هرگاه در مال مشترک یکی از دو شریک فقط بخشی از سهم خود را بفروشد، حق شفعه برای دیگری ایجاد می‌شود و هیچ فقیهی با آن مخالفت نکرده است. چرا که پس از وقوع بیع، تعداد شرکا از دو نفر تجاوز کرده است (صـاحب‌جواهر، 37/ 276). همچنین اگر یکی از دو شریک، سهم خود را یک‌باره یا تدریجاً به چند نفر بفروشد، حق شفعه برای شریک دیگر وجود دارد، زیرا محدودیت شرکا قبل از انجام معامله محقق بوده است. بااین‌حال دربارۀ چگونگی اِعمال حق شفعه دو نظر وجود دارد، گروهی معتقدند که شریک باید نسبت به همۀ سهام اقدام کند و برخی دیگر برآنند که شریک می‌تواند سهام بخشی از مشتریان را اخذ و از دیگران صرف‌نظر کند (نک‍ : گلپایگانی، 2/ 76، حاشیه).
در فرضی که فروش سهم به صورت یکجا به چند نفر فروخته شود، حق شفعه ایجاد می‌شود به‌عنوان مثال، شریکی 3 دانگ مشاع خود را هم‌زمان به 3 نفر بفروشد و هرچند خریداران متعدد باشند، مانع ایجاد حق شفعه نیست. اما اگر فروش به صورت تدریجی باشد و شریک نخست اعمال حق شفعه ننماید به جهت آنکه تعداد شرکا از دو نفر تجاوز می‌کند، حق شفعه وجود نخواهد داشت (محقق‌داماد، ایقاع ... ، 34).
4. مالکیت مُشاعی: شرط مزبور ازجمله شروطی است که مورد اتفاق علمای امامیه است (طوسی، الخلاف، 2/ 427). بااین‌حال، تنها فقیهِ مخالف در این زمینه ابن‌عقیل است. از نظر او ثبوت حق شفعه برای همسایه باوجود‌ اینکه مال مشاعی وجود ندارد، ثابت است (نک‍ : فخرالمحققین، 2/ 198؛ صاحب‌جواهر، 37/ 257). همچنین برخی از فقهای عامه نیز با استناد به جلوگیری از ضرر محتمل قائل به این نظر هستند (ابن‌قدامه، 5/ 230؛ مرغینانی، 4/ 308). حق شفعه در املاک و اموال غیرمنقول مفروزی که در ممر و در مجرى مشترک باشد، نیز وجود دارد. البته ظاهر عبارت فقها مؤید این مطلب است که ممر و مجرى همراه ملک فروخته شود (شهیدثانی، الروضة ... ، 4/ 398)؛ درحالی‌که قانون مدنی در مادۀ 810 از عبارت «یا» استفاده نموده است. همچنین باید توجه داشت که حق شفعه در مسقی (چاه مشترک) وجود ندارد، چرا که آنچه در روایات مستثنا شده است ممر و مجرى است. 
5. انتقال از طریق بیع: اکثر فقها متفق‌القول هستند که انتقال سهم شریک از طریق هبه، صلح و صداق موجد حق شفعه نخواهد شد (طوسی، المبسوط، 3/ 111؛ بحرانی، 20/ 298). بااین‌حال، ابن‌جنید نظر دیگری دارد و کلیۀ انتقالات و حتى هبه را اعم از معوّض و غیرمعوّض، مشمول حکم مزبـور می‌داند (نک‍ : شهیدثـانی، همـان، 4/ 414). در فقه عامه نیز برخی مطابق نظر اکثریت فقهای امامیه نظر داده‌اند؛ گرچه فقیهان حنفی (سرخسی، 14/ 145) و حنبلی (ابن‌قدامه، 5/ 234) با این نظر مخالف‌اند. همچنین مالکیان تنها انتقالات بلاعوض مثل وصیت، میراث و صدقه را نفی کرده و حق شفعه را در سایر معاملات جاری می‌دانند (مالک، 4/ 264). همچنین کاشف‌الغطاء (2/ 183) در مادۀ 1022 المجلة که برگرفته از فقه حنفی است، هبه به شرط عوض را در حکم بیع دانسته است.
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در حقوق کنونی ایران شفعه تنها از طریق بیع صحیح منتقل می‌گردد. بنابراین واضح است مطابق مادۀ 813 قانون مدنی شفعه در بیع فاسد وجود ندارد، زیرا شفعه مترتب بر انتقال است و به‌واسطۀ بیع باطل صورت نمی‌گیرد. اما درصورتی‌که صحت و فساد معامله مورد نزاع باشد و فروشنده دادخواست ابطال معامله را داشته باشد، شفیع باید اقدام به اخذ شفعه کند و چنانچه در این امر تعلل ورزد و حکم دادگاه به صحت معامله صادر شود، حق شفعه ساقط خواهد شد (محقق‌داماد، ایقاع ... ، 51). همچنین، شفعه در بیع خیاری جاری است و حق شفعه برخلاف دیدگاه مادۀ 1026 المجلة (کاشف‌الغطاء، 2/ 185)، به‌محض انعقاد بیع برای شفیع ایجاد می‌گردد. در اینکه خیار فسخ مقدم باشد یا اِعمال حق شفعه، 3 حالت قابل تصور است: نخست، در مواردی که فقط برای مشتری خیار فسخ وجود دارد، حق شفعه مقدم خواهد بود. دراین‌باره میان فقیهان امامیه اختلافی نیست (صاحب‌جواهر، 37/ 322)؛ در حالت دوم که تنها برای بایع حق فسخ وجود دارد و حالت سوم که مشتری و بایع هر دو اختیار فسخ معامله دارند، اختلاف‌نظر مشاهده می‌شود. برخی از فقهای امامیه حق شفعه را مقدم می‌دانند (شهیدثانی، الروضة ... ، 4/ 401) و برخی دیگر تقدم حق شفعه را انکار کرده‌اند و گروه دیگر به‌طور مطلق قائل به مراعی دانستن اخذ به شفعه هستند. به این معنا که در بیع خیاری، اخذ به شفعه صحیح بوده و اثر آن مراعی را به برطرف شدن مانع که همانا اعمال یا عدم اعمال خیار است، منوط کرده‌اند (محقق‌ داماد، همان، 56). باید دانست که حق شفعه در معاملات غیررسمی نیز که با سند عادی تنظیم شده است، جریان دارد؛ با این توضیح که محاکم مطابق ماده‌های 46 و 48 قانون ثبت، از پذیرش اسناد عادی که در دفاتر اسناد رسمی به ثبت رسیده باشند، منع شده‌اند. این مورد ازجمله موارد مربوط به مرحلۀ اثبات وقوع معامله است و نه مرحلۀ ثبوت آن. درنتیجه اگر خوانده به سند ادعایی اقرار کند، بی‌تردید دادگاه به سند مزبور ترتیب اثر می‌دهد (همان، 58). در آپارتمانها که عرصه و ساختمان میان چند نفر است، حق شفعه وجود ندارد؛ اما اگر مالکیت منحصر در دو نفر باشد، حق شفعه موجود است. درصورتی‌که مالکیت عرصه به جهت وقف یا غیر آن بین دو نفر مشترک نباشد و ممر و مجرى هم مشترک نباشد، حق شفعه وجود ندارد و این برخلاف فقه عامه است که برای همسایگان حق شفعه قائل می‌شود (مرغینانی، 4/ 308؛ ابن‌قدامه، 5/ 255). بااین‌حال، درصورتی‌که میان دو همسایه در آپارتمان هیچ اشتراکی وجود نداشته باشد، اما راه عبور یا تأسیسات لوله‌کشی بین هر دو مالکْ مشترک باشد، چنانچه یکی از دو مالک سهم خود را بفروشد، مطابق مادۀ 810 قانون مدنی مالکِ دیگر حق شفعه خواهد داشت.

شرایط شفیع 

پس از بررسی شرایط موضوع شفعه می‌بایست شرایط مربوط به شفیع مورد مطالعه قرار گیرد. این شرایط شامل اهلیت شفیع، مسلمان بودن، لزوم مالکیت شفیع قبل از بیع و توانایی شفیع به تأدیه ثمن است.
1. اهلیت شفیع: برای اجرای حق شفعه که در قالب ایقاع انجام می‌شود، نیاز به اهلیت استیفا است. درنتیجه افراد فاقد اهلیت همچون صغار، مجانین و غیررشیدان از طریق نمایندۀ قانونی (ولی، وصی یا قیم) اقدام می‌کنند (محقق‌ داماد، ایقاع ... ، 66)، و در صورت عدم اعمال اخذ به شفعه از طریق نمایندگی، اخذ به شفعه صغیر غیرممیز و مجنون به جهت فقدان قصد کاملاً باطل بوده و به عقیده برخی صغیرِ ممیز و سفیه نیز به دلیل فقدان عدم نفوذ در ایقاعات باطل است (قاسم‌زاده، 48). همچنین اگر ولی یا قیم محجورین با درنظرگرفتن غبطه و مصالح آنان حق شفعه را ساقط کرد، آنان پس از رفع حجر حق اعمال شفعه را نخواهند داشت؛ اما اگر ولیِ شخص محجور در اثر سهل‌انگاری و بی‌مبالاتی بدون درنظرگرفتن غبطه اخذ به شفعه نکرده باشد، به نظر برخی فقها آن محجور پس از رفع حجر می‌تواند خود اقدام به اخذ شفعه نماید (عاملی، 18/ 477). برخلاف فقیهان عامه که در این فرض چنین حقی را ساقط شده می‌دانند (کاشف‌الغطاء، 3/ 288)، در میان فقهای امامیه در اینکه ملاک و تشخیص رعایت غبطه و مصلحت، ولی محجور است یا شرع تعیین‌کننده این موضوع است، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی ملاک مصلحت و مفسده را خود ولی قرار داده‌اند (صاحب‌جواهر، 37/ 293؛ خوئی، 2/ 74-75) و عده‌ای دیگر معیار تشخیص غبطه و مصلحت را شرع دانسته‌اند، به این صورت که اگر محجور پس از رفع حجر مدعی عدم رعایت غبطه و مصلحت باشد، می‌تواند اقدام به اخذ شفعه نماید (طوسی، الخلاف، 3/ 442). اما در فرضی که مال مشترک میان ولی و مولی‌علیه او باشد و ولی محجور با رعایت غبطه سهم او را بفروشد، برخی معتقدند برای ولی حق شفعه ایجاد نمی‌شود (خمینی، تحریر ...، 1/ 557) و عده‌ای دیگر قائل به وجود حق شفعه هستند (حکیم، محسن، 2/ 99؛ خوئی، همانجا). همچنین درصورتی‌که شفیع به‌واسطۀ ورشکستگی از تصرف در اموالش منع شده باشد، مسلماً حق شفعه برای او ایجاد می‌گردد. اما در مورد اخذ به شفعه به دلیل حجر اصولاً شفیع از تصرف در اموال خود نهی شده است. بااین‌حال، درصورتی‌که طلبکاران شفیع رضایت به اخذ نمایند یا مشتری حاضر شود ثمن معامله در ذمۀ شفیع باقی بماند، یا اینکه مشتری شفیع را از پرداخت ثمن بری نماید، می‌تواند اقدام به اخذ شفعه کند (محقق‌ داماد، ایقاع ... ، 72). با این وجود، شفیع مجبور نیست به نفع غرما اخذ به شفعه کند یا اینکه شفیع توسط طلبکاران خود مجبور به اخذ به شفعه شود (صاحب‌جواهر، 37/ 289).
2. مسلمان بودن شفیع: از دیگر شرایط اعمال حق شفعه، مسلمان بودن شفیع است. مطابق نظر مشهور فقهای امامیه درصورتی‌که مشتری مسلمان و شفیع غیرمسلمان باشد، برای شفیع امکان اخذ به شفعه وجود ندارد. دلیل این امر آیۀ «وَلَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا» (نساء/ 4/ 141) است. ولی در مواردی که مشتری کافر و شفیع مسلمان باشد، حق شفعه ایجاد خواهد شد. همچنین در مواردی که دو طرف کافر باشند، چنین حقی برای شفیع ایجاد می‌شود (صاحب‌جواهر، 37/ 270؛ خمینی، همان، 1/ 557). بااین‌حال، فقیهان عامه چنین دیدگاهی نداشته و حق شفعه را برای شریک دیگر باوجود‌ کافر بودن شریک و مسلمان بودن مشتری قائل هستند (علامۀ حلی، تحریر ... ، 4/ 560).
3. لزوم مالکیت شفیع قبل از بیع و استمرار آن تا هنگام اخذ به شفعه: یکی از شروطی که از مادۀ 808 قانون مدنی به‌وضوح استنباط می‌شود، اینکه هنگام انجام بیع، مالکیت شفیع باید محقق باشد تا حق شفعه به وجود آید. در غیر این صورت و چنانچه عامل پس از انجام معامله مالک گردد، برای وی حق شفعه نیست. بااین‌حال در فرضی که شفیع در هنگام بیع شریک باشد اما قبل اعمال اخذ به شفعه مبادرت به فروش سهم خود کند، اختلاف‌نظر هست. برخی در آگاهی شفیع از بیع سهم شریک دیگر و ناآگاهی او از وقوع بیع تفاوت قائل‌اند. در فرض نخست که شریک از فروش سهام شریک خویش آگاه بوده و سهمش را فروخته است، عمل او را اِعراض از حق، و از مصادیق اسقاط ضمنی تلقی کرده‌اند. اما در فرضی که بدون آگاهی اقدام به فروش سهم خود کند، برآنند که حق شفعه باقی است. زیرا اسقاط نوعی ایقاع تلقی شده و در آن نیاز به عنصر عمد است. در صورت تردید در بقای حق، استصحاب مجری خواهد بود (طوسی، المبسوط، 3/ 142). در مقابل، برخی چنین تفصیلی را قبول نداشته و حق شفعه را درهرحال ساقط شده می‌دانند (محقق کرکی، 6/ 466؛ شهیدثانی، مسالک ... ، 12/ 344). این نظر را برخی از علمای عامه نیز تأیید کرده‌اند (محقق‌ داماد، همان، 78 به نقل از رد المختار). گرچه گروهی از فقها، در این مسئله توقف نموده‌اند (علامۀ حلی، تحریر ... ، 4/ 566؛ سبزواری، 18/ 155). روشن است مسئله در حالتی فرض می‌شود که قبل از اخذ به شفعه، یکی از معاملات ناقله صورت گرفته باشد. بنابراین اگر معاملات ناقله‌ای وجود نداشته باشد (همچون به رهن گذاشتن سهم)، یا سهم شفیع قبل از اخذ به شفعه به‌واسطۀ ارث به قائم مقام او منتقل شود، حق شفعه همچون سایر حقوق مالی به ورثه منتقل می‌گردد.